El pasado 12 de enero de 2023, el Tribunal Supremo hizo público el Auto dictado por el Magistrado Pablo Llarena, en el que acuerda modificar la orden de detención, para su ingreso en prisión preventiva, con respecto a Carles Puigdemont, Antonio Comín y Lluis Puig, a los que se les requiere por malversación de fondos públicos y desobediencia; y por desobediencia, a los efectos de tomarles declaración a Clara Ponsatí y Marta Rovira. Decisión judicial que trae como causa la modificación operada por las Cortes Generales por la que se deroga el delito de sedición y se modifica el de malversación de fondos públicos. Así que, desde Brújula Legal, vamos a resumir la mencionada resolución para que los profanos de derecho puedan saber qué dice de la manera más objetiva posible. No obstante, facilitamos el enlace para que quien quiera pueda leer su contenido íntegro.
Por José Enrique Carrero-Blanco
Abogado y miembro del Consejo Editorial de Brújula Legal.
En las primeras 45 páginas de los antecedentes de hecho se relatan los hechos que son objeto del enjuiciamiento. En el segundo antecedente de hecho (págs. 45 a 50) se exponen los costes económicos del “procés”, sobre los que se sustenta la imputación del delito de malversación. Y en los numerales tercero y cuarto, se subsumen los tipos delictivos y su imputación a los fugados (págs. 50 a 51).
A partir de la página 51, el Magistrado expone los fundamentos jurídicos en donde justifica la decisión de modificar la orden de detención. Como cabía esperar, empieza por la reforma operada por la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, por la que se aprobó la reforma parcial del Código Penal, que entró en vigor el mismo día del dictado del Auto. En su análisis parte cuestiona las justificaciones del legislador que sostuvo, en la exposición de motivos, la reforma en que la redacción del delito de sedición era incompatible con el principio de legalidad penal y con el de taxatividad de la norma penal. Y, según el juez,
“la afirmación prescinde de cierta perspectiva de indudable interés. Debe observarse que el tipo penal, desde que se integró entre los delitos contra el orden público con ocasión de la publicación del llamado Código Penal de la democracia, no ha suscitado la punición de ningún comportamiento. Consecuentemente, difícilmente puede sustentarse -como apunta la exposición de motivos- que la defectuosa definición descriptiva del tipo penal pueda favorecer la represión penal de comportamientos democráticos y disuadir a los ciudadanos de ejercer sus derechos y libertades fundamentales, en concreto, algunos derechos como la libertad de expresión o la libertad de reunión.”
Y, todo ello, teniendo en cuenta que solo ha habido solo un caso desde que se aprobara el Código Penal de 1995, y que, en el único caso, el Tribunal Supremo “en la función interpretativa que le corresponde, acota claramente los excepcionales supuestos en los que un comportamiento colectivo puede integrar el delito de sedición.”
Además recuerda que en la Sentencia en cuestión
“no es una extravagancia que singularice nuestro sistema constitucional y que la práctica totalidad de las constituciones europeas incluyen preceptos encaminados a reforzar la integridad del territorio sobre el que se asientan los respectivos Estados”.
Para ello, se mencionó la Constitución alemana, la francesa, la italiana, la portuguesa, la de Luxemburgo o de Eslovaquia, …
Pero no solo, sigue diciendo el Magistrado,
“la existencia del delito de sedición no sólo desde la principalidad constitucional de la indivisibilidad territorial, sino evaluando que los delitos contra el orden público -como son los delitos de terrorismo- son tipos penales también comprometidos con la defensa de determinados presupuestos constitucionales que posibilitan la convivencia pacífica. (…) «El derecho a la protesta no puede mutar en un exótico derecho al impedimento físico a los agentes de la autoridad a dar cumplimiento a un mandato judicial, y a hacerlo de una forma generalizada en toda la extensión de una comunidad autónoma en la que por un día queda suspendida la ejecución de una orden judicial. Una oposición puntual y singularizada excluiría algunos ingredientes que quizás podrían derivarnos a otras tipicidades. Pero ante ese levantamiento multitudinario, generalizado y proyectado de forma estratégica, no es posible eludir la tipicidad de la sedición. La autoridad del poder judicial quedó en suspenso sustituida por la propia voluntad -el referéndum se ha de celebrar- de los convocantes y de quienes secundaban la convocatoria, voluntad impuesta por la fuerza. Esas vías de hecho -fuera de las vías legales señala el art. 544 CP vienen conformadas también por los casos en que los agentes de la autoridad -los Mossos en la mayoría de las ocasiones- se ven conminados por una aglomeración de personas impermeable a cualquier requerimiento, venga de los agentes o venga de la autoridad judicial, para desistir de su intento de cumplir la orden judicial y han de claudicar en su objetivo, de forma vergonzante, resignada o en algunos supuestos casi complaciente …//…. En todos los centros de votación se repitió la negativa verbalizada de forma vehemente en un escenario de rechazo mostrado por un numeroso grupo de personas que bloqueaban la entrada y se mostraban decididos y firmemente determinados a no franquearla, pese al requerimiento judicial».”
También cuestiona la justificación de la reforma dada por el legislador en la necesidad de armonizarla con los países de nuestro entorno. Para cuestionar dicha afirmación, cita el art. 81 del Código Penal alemán;
“los arts. 410.1, 412.3 y 412.4 del Código Penal castigan con penas de especial gravedad -que pueden llegar a cadena perpetua para los dirigentes del movimiento insurreccional- los ataques a los intereses fundamentales de la nación, entendiendo por tal su independencia, la integridad de su territorio, su seguridad y la forma republicana de sus instituciones. En Italia el artículo 241 del Código Penal sanciona con una pena privativa de libertad no inferior a 12 años los ataques violentos contra la integridad, independencia o unidad del Estado. En Bélgica el atentado que tenga por objeto destruir o cambiar la forma de Gobierno o el orden de sucesión al trono se castiga con pena de 20 a 30 años, imponiendo la misma pena al delito consumado y al intentado. E informaba, por último, que al margen incluso de cualquier género de violencia y con idéntica equiparación entre el delito consumado y el intentado, el artículo 308 del Código Penal portugués, entre las distintas alternativas típicas que contempla, castiga como delito de traición con una pena de 10 a 20 años de prisión a quien, con abuso de funciones soberanas, intenta separar de la Patria una parte del territorio portugués”.
Por todo ello, entiende Llarena que,
“hasta hoy, era plenamente homologable a la de los países de nuestro entorno para afrontar comportamientos como el enjuiciado, sin que pueda argumentarse que existe una discordancia punitiva entre España y otros países esgrimiendo la falta de colaboración de algún país a la entrega de los encausados fugados.”
Con respecto a esto último, afirma que no es aislada, y que ya hubo casos en los que no hubo cooperación internacional como en los casos de terrorismo. Y, continúa su razonamiento resaltando que la denegación de la colaboración no
“se ha basado nunca en la cuantía de las penas previstas en nuestro ordenamiento jurídico para los hechos enjuiciados, ni ningún Estado de la Unión debería haber denegado la entrega de los prófugos si no era por un quebranto del principio de doble incriminación, esto es, porque el Estado requerido proclame que los hechos enjuiciados no son constitutivos de ningún tipo de infracción penal conforme a su ordenamiento jurídico, lo que se enfrenta a que ningún país de ejecución ha opuesto que los comportamientos descritos en el Antecedente Primero de esta resolución sean legítimos en sus respectivos países y puedan ser desarrollados por sus autoridades territoriales sin respuesta penal.”
Finaliza su relato contestando que si el problema fuera el de la proporcionalidad de la pena, tal y como se reseña en la exposición de motivos, lo suyo habría sido minorar las penas inicialmente previstas. Cuestionando el error de derogarlo pretendiendo encajarlo en un delito de desordenes públicos, cuya nueva configuración no estaba prevista en el momento de los hechos (ya hablamos de la prohibición de la retroactividad de las normas sancionadoras desfavorables en nuestro artículo Desmontando bulos: Lo que realmente dicen la ley del «sólo sí es sí» y el Convenio de Estambul), por que la presunta intención de los encausados
“fue desbordar el orden constitucional y lograr, directa o indirectamente, pero fuera de las vías legales, un nuevo orden territorial y político; lo que aleja su comportamiento de la transgresión (comparativamente insignificante o insustancial) de las ordinarias reglas de convivencia en grupo, que constituyen el bien jurídico protegido en los delitos contra el orden público. Algo que confirmó la propia sentencia al evaluar la transcendencia sustantiva del comportamiento enjuiciado”.
Por todo ello, como se expuso al inicio de este escrito, el Magistrado, Pablo Llarena, limitó la orden de búsqueda y captura por los delitos mencionados, excluyendo la posibilidad de ser juzgados por el nuevo tipo penal de desórdenes públicos. También esta resolución puede ser un anticipo de lo que la Sala de lo Penal acabe resolviendo cuando revise la condena de los que si fueron juzgados por el “procés”.
