Desmontando bulos: Lo que realmente dicen la ley del «sólo sí es sí» y el Convenio de Estambul

Desmontando bulos: Lo que realmente dicen la ley del «sólo sí es sí» y el Convenio de Estambul

A lo largo del fin de semana, hemos podido asistir, tanto en una cadena de televisión como en redes sociales, a una serie de declaraciones sobre la llamada «Ley del sólo sí en sí» que no se corresponden con la realidad. También se ha hablado, y mucho, sobre el Convenio de Estambul, pero qué dice realmente este convenio. Lo explicamos.

Por José Enrique Carrero-Blanco
Abogado y miembro del Consejo Editorial de Brújula Legal.

 

Los medios de comunicación se han llenado la semana pasada con noticias, según las cuales, las Audiencias Provinciales de distintos lugares de la geografía española han rebajado las condenas de agresores sexuales que fueron condenados con la redacción del art. 178 y siguientes del Código Penal anterior a la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022, conocida como la ley del sólo sí es sí. Esto ha generado una polvareda política de tal dimensión que implicó la descalificación de la judicatura y la abogacía por parte de un sector del Gobierno y del poder legislativo. Asimismo, se han difundido una serie de informaciones incorrectas o bulos, además de interpretaciones jurídicas cuestionables, para defender dichos ataques.

La temática, hemos de decir, es compleja, y merecería hacer un artículo más extenso y detallado, pero teniendo en cuenta que uno de los objetivos de Brújula Legal es acercar las leyes a los profanos en Derecho, nos limitaremos a explicar o desmontar dos bulos y una interpretación jurídica cuestionable.

Primer bulo: ¿Los jueces llaman por teléfono a los abogados?

Pues no, lo que hacen es dar traslado a las partes antes de tomar la decisión de rebajar la condena. De hecho, esta duda se produce a raíz de una interpretación errónea de las declaraciones de uno de los abogados que intervino en un programa de televisión y que contó que la Audiencia le había dado traslado para alegaciones.

¿Y es correcto dar traslado a las partes?

La respuesta es sí. Es más, deben hacerlo ya por aplicación del art. 24 de la Constitución, dado que, de lo contrario, generaría indefensión que un Tribunal tomase una decisión sin que las partes puedan alegar lo que tengan a bien. De hecho, en lo que respecta a la rebaja de penas, el artículo 2.2 del Código Penal dice textualmente:

2. No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario.

Los que ejercemos como penalistas, en mi caso, desde hace más de 15 años, estamos acostumbrados a que en las ejecutorias se nos dé traslado constantemente antes de que el Juzgado de turno adopte la decisión que estime pertinente.

¿Es correcto que se dé traslado antes de la entrada en vigor una ley?

Pues, desde mi punto de vista, si la rebaja de las penas supone la excarcelación del penado, me parece prudente que el Tribunal decida sobre si procede a la vez que entra en vigor la ley. Las causas con preso son preferentes. A modo de ejemplo, el año pasado, como acusación particular en un asunto de violencia de género, se señaló el juicio rápido en el Juzgado de lo Penal número 4 de Oviedo, un mes después de que el investigado entrase en prisión preventiva. Otro Juicio Rápido, de la misma semana, la señalaron en febrero de este año. Y no digamos ya, para terminar la comparativa, que me suspendieron un juicio en ese mismo juzgado en junio y me lo señalaron para septiembre del 2023. Una causa iniciada en septiembre de 2019.

Segundo bulo: La supresión de los abusos sexuales y su inclusión en el tipo penal de la agresión sexual se hizo porque obliga el Convenio de Estambul.

Pues no, he de decir que no es así, ayer ya lo explicamos y citamos en un minihilo en Twitter los arts. 33 y 36 del Convenio. En concreto este artículo dice:

Artículo 36

Violencia sexual, incluida la violación

1. Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para tipificar como delito, cuando se cometa intencionadamente:
a) La penetración vaginal, anal u oral no consentida, con carácter sexual, del cuerpo de otra persona con cualquier parte del cuerpo o con un objeto;
b) Los demás actos de carácter sexual no consentidos sobre otra persona;
c) El hecho de obligar a otra persona a prestarse a actos de carácter sexual no consentidos con un tercero.
2. El consentimiento debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes.
3. Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para que las disposiciones del apartado 1 se apliquen también contra los cónyuges o parejas de hecho antiguos o actuales, de conformidad con su derecho interno.

Pues bien, como se puede ver, este artículo obliga a tipificar como delito esas conductas, pero nada se dice sobre integrarlos en un mismo tipo penal. Dicho esto, está dentro de la política del gobierno de turno proponer reformas legales que estimen pertinente y las Cortes Generales aprobarlas.

Tercero: ¿Se puede aplicar a la Ley Orgánica 10/2022 la disposición transitoria quinta que se incluyó en la Ley Orgánica 10/1995, por el que se aprobó el llamado Código Penal de la democracia?

Soy consciente de que hay un sector doctrinal minoritario, encabezado por la Audiencia Provincial de La Rioja y por el magistrado jubilado Martín Pallín, que defiende su aplicación pese a que no se ha incluido una disposición transitoria en la nueva Ley, pero entiendo que ese planteamiento es incorrecto por un motivo jurídico de peso: si el legislador hubiera querido que se aplicase en las reformas legales futuras, lo habría incluido en el art. 2 del Código Penal, pero en dicho artículo se incluyó la redacción que hemos expuesto más arriba. Además de que las disposiciones transitorias se incluyen para que regulen los efectos de esa ley que se publica, no para las futuras. Pero, es más, en derecho penal no se puede aplicar la analogía contra reo por aplicación del principio de legalidad.

Por último, a modo de reflexión, dentro de la política soberana del legislador de rebajar las penas, lo congruente es aceptar que se apliquen de manera retroactivas. Lo que carece de lógica es que se defienda la rebaja para los futuros delincuentes pero se acepte que los que tuvieron en suerte la aplicación del anterior Código Penal se vean beneficiados por esa decisión.

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