Por Eduard Ariza, doctorando en Derecho Internacional Público por la Universidad de Barcelona.
Para entender por qué esta reforma del delito de malversación puede ocasionar problemas, quizás lo mejor sea remontarse al caso de Mario Conde.
A modo de resumen, este banquero fue condenado por su gestión de Banesto que acabó con la quiebra de la entidad financiera. El Gobierno de Felipe González la nacionalizó para salvarla y después se vendió -por debajo de su valor de adquisición- al Santander. Pero lo interesante para nosotros es su delito: administración desleal.
Mario Conde siempre sostuvo que su condena fue inconstitucional. Y, aunque me duele admitirlo, algo de razón puede que tenga.
Veréis, como su propio nombre indica, la administración desleal castiga a quien deliberadamente utiliza los poderes que se le han conferido para gestionar el patrimonio ajeno en perjuicio de su propietario. La víctima puede ser un particular que concede a alguien poder para administrar su patrimonio o una empresa. El consejero delegado o gerente de una sociedad de capital no deja de ser el administrador del patrimonio de esa empresa.
Ahora bien, en aquella época, el Código Penal no dejaba claro si la administración desleal exigía enriquecimiento del autor o, bastaba con que se demostrara que había perjudicado a propósito a su administrado. Las pocas veces que el Tribunal Supremo se había pronunciado sobre la cuestión se había mostrado partidario de exigir enriquecimiento personal para condenar a alguien por este delito.
El problema es que, en el caso de Mario Conde, nunca se pudo probar que se hubiese enriquecido. Había gestionado el banco como su cortijo, favorecido a amigos, tomado decisiones arbitrarias… Todo eso se probó más allá de la duda razonable. Pero no había pruebas de que hubiese sustraído dinero al banco para sí de manera ilegal.
Al redactar la sentencia condenatoria (STS 867/2002), el magistrado Martín Pallín se acogió a que el Código Penal no excluía la interpretación de que pudiera haber administración desleal sin enriquecimiento del autor. Mario Conde siempre ha defendido que aquello fue una sentencia política fruto de una conspiración del gobierno en su contra.
La perspectiva más garantista para los derechos del acusado igual le da la razón a Mario Conde. Sin embargo, hay que matizar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo únicamente es vinculante cuando es jurisprudencia consolidada en el tiempo o en la cuantía. En el caso de la administración desleal apenas había un par de sentencias del Alto Tribunal donde analizara la cuestión del enriquecimiento en la administración desleal y eso no jurisprudencia consolidada.
Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos denegaron su amparo a Mario Conde. No obstante, el 3 de noviembre de 2006, el Comité Internacional de Derechos Humanos emitió un dictamen (Comunicación nº 1325/2004) señalando que se habían vulnerado los derechos del banquero.
Aunque las resoluciones del Comité de Derechos Humanos no son vinculantes, el gobierno de entonces prometió una reforma del Código Penal para evitar en el futuro más condenas como aquella.
No es que se lo tomara con mucha prisa. De hecho, no fue hasta 2015 cuando el siguiente Gobierno reformó el Código Penal para clarificar dos modalidades de administración desleal: una con enriquecimiento propio y otra con mero daño para el administrado. Así se zanjaba cualquier posible riesgo de impunidad cuando el administrador hubiese perjudicado a conciencia a su administrado, pero sin enriquecimiento. Ambas modalidades tenían la misma horquilla de pena.
La malversación no es más que la administración desleal del dinero público por funcionarios o políticos que por su cargo disfrutan de poder para administrar el patrimonio del Estado. No es extraño que el delito haya experimentado una evolución paralela a la administración desleal. En su versión más antigua, la redacción del Código Penal, en este caso de una forma clara, exigía enriquecimiento del autor para que hubiese delito. Después de su reforma en 2015, también castiga el mal uso de dinero público.
Por cierto ¿qué significa eso de administrar mal? Tanto en lo público como en lo privado se pueden hacer inversiones que salgan mal. Las meras pérdidas no bastan para que haya delito.
En la administración desleal el criterio suele ser la desobediencia de las instrucciones del administrado y, más comúnmente, realizar operaciones sin una mínima lógica financiera, lo que en derecho se denomina, la diligencia de un ordenado empresario.
En el sector público, en la malversación, el criterio clave es la existencia de una ley que autorice ese gasto. Por ese motivo es tan importante la ley de presupuestos que autoriza todos los gastos del Estado en un año. Cualquier intento de desviar dinero a fines distintos a los legalmente autorizados, es un delito, con o sin enriquecimiento del autor. Por dar un ejemplo totalmente hipotético, imaginemos que el Gobierno de una Comunidad Autónoma concede diversas subvenciones para promover la cultura regional a una serie de asociaciones y otras entidades, pero estas, en connivencia con los partidos políticos que integran ese Gobierno, lo utilizan para financiar manifestaciones multitudinarias en favor de la secesión territorial de esa Comunidad Autónoma, así como en comprar urnas e imprimir papeletas de un referéndum no oficial. Pues aquí habría malversación.
Por cierto, este ejemplo nos da pie a hablar de otro caso de malversación: al particular que, vía subvenciones o vía contratos con la administración, obtiene dinero público, si lo destina a fines distintos de aquellos por los que lo recibió, también se le puede condenar por malversación.
Con la reforma del delito de malversación, no sólo Junqueras y Griñán saldrán beneficiados. Muchos «corruptos» de diverso signo político y empresarial pueden ser puestos en la calle. Concretamente, todos aquellos que no se enriquecieron con la malversación o cuyo enriquecimiento no se pudo demostrar, podrían rebajar sus penas.
Antes que apostar por una vía tan descabellada, si el Gobierno realmente estima imprescindible que Junqueras regrese a la política para pacificar Cataluña o que Griñán no entre en la cárcel, por ser buena persona, que use el indulto -de nuevo.
