Si en la primera entrega de esta serie de artículos hacíamos referencia a la preventa, en genérico, ahora es el momento de centrarnos en el supuesto específico de que vaya a intervenir un agente inmobiliario en la operación y en el encargo que va a recibir.
Por José Manuel Garcés
Abogado, Socio de Biznaga Legal y miembro del Consejo Editorial de Brújula Legal.
En primer lugar, es importante hablar de qué tipo de contrato es el que rige -al menos, en la mayoría de las ocasiones- las relaciones entre el profesional y los intervinientes; y lo más común es que éste contrato se configure como un contrato de mediación o corretaje, definido por el Tribunal Supremo como “aquel por el que una persona se obliga a pagar una remuneración a otra para que ésta realice una actividad encaminada a ponerla en relación con un tercero, a fin de concertar un contrato determinado”.
En este tipo de contrato, la obligación del intermediario -agente inmobiliario- no es otra que poner en común a vendedor y comprador en relación al precio pactado, y ese será el hecho que haga devengar sus honorarios, con independencia de que finalmente la operación llegue a buen fin o no, siempre que haya puesto todos los medios disponibles a su alcance para ello.
Esta actividad “mediadora”, además, le permite cobrar honorarios tanto del comprador como del vendedor, siempre, claro está, que haya pactado el cobro con ambas partes.
No obstante, también es posible -y, de hecho, para mí es lo deseable- que exista un encargo de venta en el cual el agente inmobilario defienda exclusivamente los intereses del vendedor, y viceversa -aunque es más extraña, la figura del denominado personal shopper inmobiliario, entendida como la del agente inmobilario que se dedica a buscar a los compradores propiedades a su medida, también existe. Así, esta modalidad contractual la ha avalado el Tribunal Supremo recientemente –STS 457/2021, de 28 de Junio– haciendo especial hincapié en la distinción entre el contrato de mediación y el de asesoramiento a una de las partes. En ésta modalidad contractual, sí será requisito para que se devenguen los honorarios pactados que la venta se lleve a buen fin, pues el encargo no es encontrar a un comprador -o a un vendedor- sino que se produzca la compraventa.
Sentado lo anterior, vamos a tratar, en segundo lugar, el documento mediante el cual se formaliza -o se debería formalizar- el encargo efectuado por parte del vendedor -dejando de lado el contrato de personal shopper inmobiliario– al agente inmobiliario: la hoja de encargo. Se trata de un contrato suscrito entre el vendedor y el agente inmobiliario, en el cual se contienen y regulan las condiciones que van a regir, en lo sucesivo, el mandato de venta. Su importancia es vital desde un punto de vista jurídico, pues el contrato de intermediación es un contrato atípico y consensual, por lo que el documento será una prueba fundamental de los pactos que se alcancen entre las partes.
Y, ¿cuáles son los pactos que debería contener la hoja de encargo para regular correctamente las relaciones entre propietario-vendedor, y agente inmobilario? Los imprescindibles, a mi entender, serían los siguientes:
1.- El objeto de la venta, esto es, el inmueble. Debería hacerse constar la dirección completa, así como una descripción detallada y los datos registrales del inmueble; matizando e incluyendo en el supuesto de que existan anejos que sean fincas registrales distintas de la vivienda -garaje, trastero, etc.
2.- El precio de venta al público del inmueble.
3.- El plazo durante el cual se desarrollará el encargo -usualmente, se suele poner entre 3 y 6 meses, pero hay total libertad de pactos.
4.- Si el encargo se efectuará en régimen de exclusiva o no. Mucho ojo aquí, pues es uno de los puntos que más problemas acarrea desde el punto de vista legal, pues hay resoluciones judiciales que hay entendido que la cláusula de exclusividad es abusiva por no haberse negociado con el cliente, o por no haber informado de las consecuencias que para él comporta.
5.- Los honorarios pactados. Y, en mi opinión, lo deseable es incluir en qué momento se produce su devengo -si con la simple mediación, en el punto que se acuerde, o con la formalización del contrato en documento público.
Este es el otro punto que más controversia judicial crea, con una casuística amplia, que va desde la agencia que reclama honorarios por desistir de la venta un propietario una vez localizado un comprador; hasta reclamaciones de honorarios por haber vendido directamente el propietario estando en vigor un contrato en régimen de exclusiva.
Es por ello que conviene pactar y dejar constancia por escrito de cuál es el hecho que hará devengar los honorarios del profesional, de los supuestos en que éste tendrá derecho a cobrarlos aun no llevando a buen fin su encargo, y de las posibles indemnizaciones a percibir por su trabajo en caso de una revocación anticipada del encargo.
6.- Las obligaciones que asume el profesional, relacionadas con el servicio que va a prestar. Debería detallarse una descripción precisa de los trabajos que se van a realizar -publicidad, asesoramiento, redacción de contratos, acompañamiento a notaría, o las que se acuerden.
7.- Las obligaciones que asume el cliente/vendedor, que en suma serán la entrega de la documentación requerida y el pago de los honorarios pactados.
Recordar que, tratándose de un profesional que contrata con un consumidor, rige la normativa de consumo, por lo que el cliente tiene derecho a ejercitar el desistimiento –del que ya hablamos en este otro artículo– en los siguientes 14 días naturales, y que deben cumplirse las exigencias de transparencia por parte del profesional, prestando información clara al cliente de lo que va a firmar y las implicaciones que ello supone.
Una idea sobre “Operaciones de compraventa inmobiliaria (II): El encargo al agente inmobiliario”