Aquellos que dedicamos parte de nuestro ocio a las redes sociales, observamos con cada vez más frecuencia que muchos debates “acalorados” finalizan en acusaciones relacionadas con el delito de odio, incluso etiquetando a la cuenta del Cuerpo Nacional de Policía como una suerte de “denuncia digital”. En otras ocasiones se critican resoluciones judiciales relacionadas con cantantes condenados por delito de incitación al odio apelando a una injustificada limitación de la libertad de expresión o de la libertad de creación artística. En definitiva se trata de un tema de enorme complejidad jurídica que se va perfilando a medida que se van publicando sentencias de los tribunales.
Por @DRMontesquieu | Jurista
El Código Penal vigente regula en el artículo 510 todo lo relacionado con los mal llamados delitos de odio. Se trata de proteger a determinados colectivos considerados “vulnerables” de ser discriminados y de asegurar el respeto a la dignidad de sus miembros. Esos colectivos son aquellos que históricamente han sufrido persecuciones, discriminación y acciones violentas por la intolerancia de la sociedad.
La finalidad de este artículo es hacer llegar a los lectores un análisis simplificado que les permita diferenciar entre un delito de incitación al odio y una simple ofensa amparada por el derecho a la libertad expresión.
Por último debo destacar que no es objeto de este artículo los delitos de injurias al Rey ni de enaltecimiento del terrorismo, pues son delitos específicos que requerirían un texto aparte.
¿Cuál es el origen de este tipo de delitos?
El motivo por el cual se han incorporado a las leyes penales este tipo de delitos se debe fundamentalmente a la reacción de los países contra el racismo, el antisemitismo y la discriminación de colectivos étnicos después de la II Guerra Mundial. Existen dos tipos de corrientes que legislan de modo diferente en este tipo de delitos. La centro-europea, que castiga los discursos de odio (delitos de odio con palabras) y la estadounidense, que agrava el castigo de delitos comunes cuando se dirigen contra determinados colectivos (delitos de odio con actos).
Diversos estudios afirman, además, que las víctimas de este tipo de delitos muestran mayor propensión a sufrir miedo, niveles elevados de depresión, ansiedad, pérdida de confianza y reducción de los niveles de bienestar. Pensemos en que la víctima de un delito de agresión por ser transexual, por ejemplo, no implica solo la simple agresión sino el daño emocional de haber sido agredido a causa de su identidad sexual.
El Tribunal Constitucional ha afirmado, tras destacar el carácter fundamental que tiene la libertad de expresión, el carácter limitable del derecho a la libertad de expresión, por las manifestaciones que alienten la violencia, y afirma que puede considerarse necesario en las sociedades democráticas sancionar e incluso prevenir formas de expresión que propaguen, promuevan, o justifiquen el odio basado en la intolerancia. Por otro lado, no toda conducta no amparada por la libertad de expresión es conducta penalmente sancionable.
El artículo 510.1. a) del Código penal. Delito de “discurso de odio”
Por su importancia y relevancia en redes sociales, analizaremos únicamente el apartado 1.a) del mencionado artículo 510 referido al fomento, promoción o incitación pública al odio, hostilidad, discriminación o violencia.
Serán castigados (…)
a) Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.
Las expresiones fomentar, promover o incitar se resumen en realizar aquellos actos que permitan la difusión de ideas discriminatorias, hostiles o violentas contra determinados colectivos establecidos en el propio artículo.
La gravedad de las mismas vendrá determinada por la sentencia, que analizará sus características y si procede o no juzgar por este delito. Recordemos que el derecho a la libertad de expresión es un pilar de la democracia y que por tanto goza de una especial protección jurídica.
La publicidad de esas expresiones discriminatorias, hostiles o violentas, hace referencia a la difusión del mensaje a una colectividad sin uso de medios de comunicación masiva (por ejemplo mediante una charla o una conferencia con aforo limitado). Si el delito se produce usando medios de comunicación masiva, como por ejemplo las redes sociales, se produce un agravamiento de la conducta que llevará aparejada una sanción penal mayor. El motivo de tal decisión es el hecho de que las redes sociales aumentan la capacidad de difusión de los mensajes y facilita su “expansión” por el mundo digital.
En cuanto a los colectivos protegidos por la norma, son los grupos o aquellos que pertenecen a esos grupos cuya dignidad se ve afectada a causa del mensaje de odio. Se debe entender que los colectivos protegidos son los que expresamente establece la norma, sin que exista posibilidad de extenderlo a otros (no existe un delito de incitación al odio del colectivo de docentes, ni policías, ni de militares, por ejemplo). Además no se tiene en cuenta la ideología de la víctima para su protección pudiendo existir, por ejemplo, un delito de incitación al odio a una persona de ideología nazi (ideología no prohibida en España) si se dan los requisitos legales.
Motivos discriminatorios:
Con relación a los motivos discriminatorios, sin ánimo de ser exhaustivos destacamos las siguientes:
- Motivos racistas: cualquier discriminación basada en raza, color, linaje u origen étnico, entre otros.
Motivos antisemitas: Referidas a los judíos como grupo étnico o religioso. - Motivos referentes a ideología, religión o creencias: Incluye la creencia en cualquier forma de organización política del estado (independentismo, república), sistema social, económico o cultural (capitalismo, comunismo, liberalismo) y religión (grupos étnicos que profesan una religión distinta a la mayoría) o creencias (incluso agnosticismo o ateísmo).
- Situación familiar: discriminación por estado civil, filiación u otra condición.
- Pertenencia a etnia o raza: La etnia se refiere a aspectos de naturaleza cultural o social (por ejemplo la etnia gitana) y la raza a cuestiones de índole físico o biológico (por ejemplo la raza oriental)
- Nación u origen nacional: discriminación por lugar de nacimiento o procedencia.
- Sexo, orientación o identidad sexual: capacidad de una persona de sentir atracción por personas de un género diferente al suyo, de su mismo género o más de un género y mantener relaciones íntimas con esas personas. La identidad sexual se refiere a como siente cada persona su género, se corresponda o no con el género de nacimiento (por ejemplo las personas trans, cis, no binaria, género fluído, etc).
- Razones de género: entendida como discriminación referida únicamente a las mujeres según criterios internacionales.
- Razones de enfermedad o discapacidad: siempre que la enfermedad sea de carácter permanente o duradero (por ejemplo contra las personas portadoras del VIH (SIDA). La discapacidad se refiere a las personas con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales.
¿Qué se entiende por odio, hostilidad, discriminación o violencia?
Se define el odio como aquellas emociones intensas e irracionales de degradación, enemistad y rencor a un grupo determinado.
Violencia es el uso de la fuerza física o el poder contra una persona, grupo o comunidad que cause daño.
Hostilidad es el estado previo a la violencia, es decir la creación de un clima que puede llevar a actos de violencia, odio o discriminación.
Discriminación es la distinción, exclusión o restricción por determinados motivos (en este caso los ya analizados).
¿Cuándo nos encontramos ante el delito de discurso de odio?
Una vez analizados los elementos de la conducta, los jueces deberán valorar las acciones realizadas por el presunto autor con la finalidad de determinar si se da o no el delito.
No basta con expresar ideas u opiniones “odiosas” sino que es necesario animar a la comisión de hechos discriminatorios, de forma que exista un riesgo real, de que se lleven a cabo esos hechos. No se exige que se incite a cometer un delito ni que se incite a hacer un acto concreto. Además la incitación debe tener suficiente entidad como para poner en peligro a los colectivos afectados (por ejemplo no es discurso de odio difundir una noticia falsa de que los inmigrantes colapsan los servicios sociales). La incitación deberá ser siempre pública y si se usan redes sociales se considerará la conducta como más grave.
Otro elemento importante es la intencionalidad del sujeto que realiza el discurso, ya que existe intención de incitar cuando la persona que utiliza el discurso de odio, de forma inequívoca, hace un llamamiento a los demás para que cometan los actos pertinentes o se puede deducir por la contundencia del lenguaje utilizado y otras circunstancias destacables, como la conducta previa del emisor del mensaje (publicaciones sobre el colectivo protegido, opiniones en foros, fotografías, montajes fotográficos, frases fomentando el odio). Por tanto, se exige cierta habitualidad o constancia previa en los mensajes.
A lo anterior debemos señalar que no se considera delito de incitación al odio, cuando se trata de una reacción emocional producto de una discusión acalorada e incontrolable (como suele ocurrir en Twitter), si no se genera un riesgo real del discurso realizado, si el discurso ha sido pronunciado en un contexto satírico o de humor negro o en el caso en que no tenga repercusión (mensajes en internet o redes sociales con pocos seguidores).
En resumen, el derecho a la libertad de expresión no es absoluto y existen casos en los que la ley no ampara determinadas expresiones que vayan dirigidas a determinados colectivos cuando esos mensajes fomentan o incitan al odio contra los mismos. Debemos tener en cuenta además que no todos los colectivos merecen ese amparo y que la ley establece aquellos que deben ser protegidos, en su caso.
