La libertad de expresión en redes sociales. ¿Qué dice la ley?

La libertad de expresión en redes sociales. ¿Qué dice la ley?

La compra por parte de Elon Musk de la red social Twitter ha reabierto el eterno debate sobre la libertad de expresión, no sólo en esta plataforma, sino en las redes sociales en general. Para algunos, todo debe permitirse. Otros, en cambio, sostienen que la moderación es necesaria y otros que una empresa privada puede disponer lo que quiera al respecto, pero ¿qué dice la ley?

Por Pedro Carvalho
Jurista
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La libertad de expresión es uno de los principios más básicos de las sociedades democráticas, pues está estrechamente ligado a algo tan primordial como la libertad de pensamiento y de prensa. La propia Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) de 1948 reconoce en su artículo 19 que «todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión», un derecho que «incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión».

Además, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000 establece en su artículo 11 que «toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o comunicar informaciones o ideas, sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras”.

Por su parte, la Constitución Española de 1978 en su artículo 20 reconoce y protege los derechos «a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción», y «a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión».

Además, los apartados 2 y 5 de este mismo artículo establecen, respectivamente, que «el ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa” y que “sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial”. Esto significa que no se puede ni prohibir publicar algo, ni retirar un contenido ya publicado salvo que así lo decida un juez.

¿Tiene límites la libertad de expresión?

Efectivamente. Los tiene. La libertad de expresión es un derecho fundamental, pero eso no significa que sea absoluto. ¿Quién marca entonces el límite? La propia ley.

El propio artículo 20 de la CE que garantiza la libertad de expresión también dice en su punto 4 que estas libertades «tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia».

Creo que todos entendemos que no podemos escudarnos en la libertad de expresión para acosar, difamar o publicar datos personales sin permiso. Es más que evidente que hay líneas rojas que pueden ser constitutivas de delito… o no.

¡Espera! ¿No decías que el único límite a la libertad de expresión es la ley? ¿Entonces por qué dices que pueden «ser delito o no»?

Éste es el primer mito que debemos derribar. No todo lo ilegal es delito. Es evidente que todo lo que es delito es también ilegal, pero que algo no esté tipificado en el Código Penal y no sea penalmente punible no significa que no pueda ser ilegal. A título de ejemplo muy básico podemos poner aparcar en la puerta de un vado. No es una conducta delictiva, pero está claro que no lo puedes hacer (es ilegal) y, si lo haces, puedes hacer frente a una sanción administrativa (una multa).

En el campo que nos ocupa, no podemos utilizar una red social para difundir datos personales sin autorización, para hacer valoraciones que puedan suponer una intromisión en el derecho al honor de las personas, usar la imagen de éstas sin permiso o vulnerar derechos de autor de terceros, pero, sin embargo, nada de esto es delito. No vamos a ir a prisión por ninguna de las conductas mencionadas anteriormente, pero sí podemos enfrentarnos a una demanda (ámbito civil) y tener que desembolsar una importante suma económica en concepto de indemnización a los perjudicados.

Pero has dicho que ejerciendo la libertad de expresión se podrían llegar a cometer delitos. ¿Cuáles serían?

Personalmente, creo que los llamados «delitos de opinión» no deberían estar recogidos en el Código Penal. Me parece algo muy discutible e hipócrita por parte del legislador, pues revela una concepción del derecho a la libertad de expresión un tanto estrecha y limitada. Creo firmemente en el principio de intervención mínima del Estado y que la sanción de estas conductas, totalmente censurables, deberían pertenecer, como mucho, al ámbito civil, aunque eso es otra historia de la que hablaremos en otro momento.

La realidad es que el vigente Código Penal español recoge una serie de conductas, tipificadas como delitos, que se pueden cometer por el simple hecho de escribir un tuit o un post en un foro o red social. A título meramente enunciativo, podemos destacar la incitación a la discriminación, odio y la violencia (CP, art.510), el enaltecimiento del terrorismo (CP, art. 578), los delitos contra el honor (injurias y calumnias), (CP, arts. 205 y ss) o los delitos contra la libertad de conciencia, entre otros.

Bien, entiendo entonces que una red social, por mucho que garantice la libertad de expresión, puede eliminar todos los contenidos que vayan contra la ley, ¿no?

Pues no es tan sencillo. Seguramente hay muchos posts que claramente vulneran la legalidad. Si publicamos datos personales de alguien sin su permiso, vulneramos sus derechos de autor, la acosamos, humillamos o, en general, hacemos algo claramente ilegal (sea constitutivo de delito o no) está claro que ese contenido debería ser retirado cuanto antes. Así lo expone la «ley de internet» española, la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (la famosa LSSI-CE) cuando dispone lo siguiente en su artículo 16.1

Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que:

 

a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o
b) Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.

Un momento, entonces ¿las redes sociales son responsables de lo que dicen sus usuarios? ¿Como los medios de comunicación con sus periodistas y colaboradores?

Pues… sí y no. Para explicar esto tenemos que hacer un pequeño viaje en el tiempo, concretamente a los años 90 del siglo pasado. En aquel momento, internet estaba empezando a popularizarse entre el gran público y si bien el concepto de redes sociales, tal y como las entendemos ahora, aún no existía, sí habían multitud de foros y sitios web donde los usuarios podían expresarse libremente y, en un determinado momento, en un país tan litigante como los Estados Unidos, surgió ese problema: ¿deben ser las plataformas civilmente responsables por el contenido que publican sus usuarios como ocurre con los medios de comunicación?

Para solventar este problema, se redactó la famosa «sección 230». La sección 230 es una parte de la Communications Decency Act o CDA (Ley de Decencia en las Comunicaciones), normativa de 1996 que regula el uso de Internet en los Estados Unidos y que, sin ánimo de entrar en un terreno excesivamente técnico, lo que estableció es que las plataformas de internet no son medios de comunicación, ya que carecen, al contrario de estos, de línea editorial. En consecuencia, una red social ha de ser completamente neutral en lo que respecta al contenido que publican sus usuarios, pues de lo contrario, si deciden qué contenidos han de publicarse y cuáles no, harían lo mismo que un periódico o una emisora de radio o televisión cuando decide qué artículos publica y cuáles no.

Entonces no es cierto que una red social pueda «hacer lo que quiera», ¿verdad?

Por supuesto que no. Eso de que una empresa privada puede «hacer lo que quiera» por el mero hecho de ser privada es una tontería descomunal. Si así fuera, una empresa podría decidir pagar a sus trabajadores por debajo del salario mínimo interprofesional o vender sustancias o productos ilegales.

El más claro ejemplo de que esto no es así es la famosa reserva del derecho de admisión. Un establecimiento público puede limitar o restringir el acceso a personas que no cumplan, por ejemplo, con una determinada etiqueta de vestuario, pero seguro que todos nos echaríamos las manos a la cabeza (y además con razón) si, de repente, una discoteca no permitiera entrar a personas de una determina raza, sexo u orientación sexual.

De la misma forma, ¿por qué una red social debería limitar comentarios de sus usuarios de una determinada ideología si estos comentarios, por desagradables que puedan resultar, no violan la ley? Hacer esto chocaría frontalmente con la idea de neutralidad que les otorga esa ley que no les hace responsables por dichos contenidos. En definitiva, todo lo que no sea ilegal, debe mantenerse on line.

Vale, pero es que para ser usuario de una red social hay que aceptar sus «términos y condiciones». ¿Eso no es un contrato válido?

Efectivamente, es un contrato, pero no un contrato cualquiera. Según el propio Tribunal Constitucional, los términos y condiciones de las redes sociales son contratos de adhesión, es decir, contratos en los que su clausulado se redacta por una de las partes sin intervención de la otra, cuya libertad contractual queda limitada a manifestar o no la aceptación de sus estipulaciones, de adherirse o no al contrato. Todo ello implica que “la autonomía de la voluntad de la contraparte (algo necesario para que éste sea válido) queda reducida a su mínima expresión” y, en consecuencia, sus cláusulas podrían ser abusivas, y por tanto nulas, de forma total o parcial en determinadas circunstancias, tal y como ha ocurrido con algunos otros contratos de adhesión de empresas de suministros, telecomunicaciones o financieras, así que mucho ojo con esto.

Además, la imposibilidad material por parte de estas plataformas de «vigilar» manualmente todo el contenido que sus usuarios publican en ellas dan lugar, en más ocasiones de las deseadas, al uso de algoritmos de dudosa eficacia que retiran contenidos que no vulneran las cláusulas de dicho contrato, algo que podría dar lugar a que el usuario interpusiera las correspondientes acciones legales en aras, no sólo a que se restituya el contenido eliminado, sino a que se le indemnice económicamente si dicha eliminación le ha producido daños y perjuicios cuantificables económicamente.

Bien, pero has comentado cómo es la situación en Estados Unidos. ¿Qué pasa en España?

Las empresas que operan en España han de cumplir, lógicamente, con la legislación española y, como hemos visto anteriormente, la normativa que regula el uso de internet en España es la mencionada LSSI-CE. Y aquí tenemos un problema. Desde mi punto de vista, la redacción es lo suficientemente ambigua para que pueda plantear algunas dudas de interpretación. Dice el artículo 16.1 que los prestadores de servicios «no serán responsables por la información almacenada (…) siempre que no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización o si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos».

Hay quien podría hacer una lectura a sensu contrario y concluir que todo aquello que no sea ilícito y/o que no lesione los derechos de terceros no debería retirarse, pero es algo que deberá ser la jurisprudencia quien determine si es así o sólo una interpretación más.

El principal problema que tenemos aquí es que, salvo en los casos muy evidentes, ¿quién determina qué es ilegal y qué no? No parece muy razonable delegar ese trabajo en una empresa privada que, además, por ley, debe permanecer neutral. Tampoco parece demasiado práctico delegar el tema (al menos totalmente) en los Tribunales de Justicia, pues, si bien sería lo ideal, pues sólo los jueces y magistrados están legitimados para decir qué es ilegal y qué no, colapsaría los juzgados en cuatro días.

Sin embargo, el derecho a la libertad de expresión es algo demasiado importante como para no buscar una solución práctica y acorde a Derecho lo antes posible. Hemos visto que, aunque la ley les exija neutralidad, en muchas ocasiones las plataformas no son neutrales y retiran contenidos que no son ni ilegales, ni ilícitos por cuestiones ideológicas o comerciales.

Mi punto de vista es plenamente coincidente con lo que dijo el intelectual y Premio Nobel de la Paz chino Liu Xiaobo, «La libertad de expresión es la base de los derechos humanos, la raíz de la naturaleza humana y la madre de la verdad. Matar la libertad de expresión es insultar los derechos humanos, es reprimir la naturaleza humana y suprimir la verdad».

Las redes sociales han cambiado la vieja fórmula unidireccional de «un emisor, un mensaje y muchos receptores». Ahora todos somos a la vez emisores y receptores de múltiples mensajes y dejar al arbitrio de las multinacionales qué podemos decir y qué no, es tan peligroso como cuando vivíamos, no hace tantos años, en un país en el que el control de la información recaía en el Gobierno y éste podía limitar discrecionalmente, mediante la censura, qué se podía decir y qué no.

Vivimos en un Estado de Derecho y no podemos renunciar a nuestros derechos fundamentales, pues la censura es censura, le demos el nombre que le demos y venga de donde venga.

 

NOTAS:

1.- En cualquier caso, la LSSI-CE es una norma antigua que muy pronto se verá sustituida por la nueva Ley de Servicios Digitales que va a cambiar, y mucho, la forma en que usamos internet, pero eso es otra historia de la que hablaremos en otra ocasión.

2.- Por su complejidad, he preferido dejar para un futuro artículo todo el fenómeno de la información falsa, las mentiras en las redes sociales y las fake news en general, pues requiere una explicación que haría excesivamente largo este artículo. Sin embargo, es algo de lo que hablé muy ampliamente en esta entrevista que me hicieron el 25 de abril de 2022.

 

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