La proliferación de las redes sociales y su potencial uso como medio para la comisión de actividades delictivas es una realidad cada vez más constatable.
Por Alejandro Barciela Fernández | Abogado.
La práctica diaria en los órganos judiciales revela cómo, cada vez con más frecuencia, se trata de emplear el anonimato de las redes para, así, tratar de cometer diversos tipos delictivos con mayor impunidad de lo que sucedería en otras circunstancias. Por desgracia, estafas a través de internet, el empleo de redes sociales para fomentar discursos de odio, etc., son conductas cada vez más habituales.
Por ello, en el artículo de hoy, voy a analizar una nueva figura que surge para tratar de dar respuesta a una conducta muy concreta: el hostigamiento a través de redes sociales.
Mediante la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (Ley “Solo sí, es sí”), como he analizado en otro artículo, modifica toda la regulación de los delitos en materia de libertad e integridad sexual. Sin embargo, no es el único aspecto de la reforma.
En concreto, se va a introducir un nuevo apartado 5 en el artículo 172.ter del Código Penal que establece:
“El que, sin consentimiento de su titular, utilice la imagen de una persona para realizar anuncios o abrir perfiles falsos en redes sociales, páginas de contacto o cualquier medio de difusión pública, ocasionándole a la misma situación de acoso, hostigamiento o humillación, será castigado con pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses”
Cabe comenzar por dejar claro que este delito no está pensado, única y exclusivamente, para el contexto de una relación sentimental o de pareja y que puede ser cometido, indistintamente, por el hombre o por la mujer.
Es importante, muchas veces, conocer los motivos por los que se aprueba una norma y, para ello, lo más habitual y práctico es acudir a la exposición de motivos de la misma. Este apartado de la legislación no es otra cosa que el destinado a que el legislador proyecte qué pretende conseguir con la norma aprobada, qué cambia respecto de otros textos legales y, en definitiva, porqué se aprueba la norma en cuestión.
En este caso, realmente, es difícil vislumbrar esta motivación. De hecho, la única referencia existen en la exposición de motivos al respecto es la siguiente:
Por último, se reforman otros preceptos de dicho Código relacionados con la responsabilidad de las personas jurídicas, la suspensión de la ejecución de penas en los delitos de violencia contra la mujer, el perjuicio social y los delitos de acoso, incluido el acoso callejero
No hay una referencia expresa más allá del acoso, pero, todo parece indicar que está pensado, principalmente, para situaciones de rupturas en relaciones sentimentales en las que una de las partes pretende herir a la otra mediante el empleo de su imagen en redes sociales con ánimo de humillar o provocar una situación de acoso contra ella aunque, debe reiterarse, para que se cometa el mismo no es necesario ni una relación sentimental, ni ser hombre o mujer. Cualquiera puede ser víctima o autor del mismo.
Antecedentes legislativos de conductas similares
Si bien la norma no lo especifica, mediante este artículo voy a intentar explicar, además de qué se sanciona con este nuevo delito, el por qué y sus antecedentes.
Esta nueva conducta se incluye dentro de las conductas sancionadas en el artículo 172.ter del Código Penal, que se introdujo en la reforma del Código Penal del año 2015.
Este artículo 172.ter introdujo en nuestra legislación el delito denominado de stalking o, en otras palabras, de acoso no violento. Esta inclusión fue una respuesta a un vacío legal, de cara a situaciones en las que el autor del delito conseguía generar una situación de intimidación en la víctima sin emplear violencia, intimidación o amenazas.
Las conductas que tiene que cometer el autor de este delito en relación con la víctima son las siguientes:
1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.
2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.
3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.
4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.
Vemos, pues, que estamos ante conductas que tienen, como el propio delito establece, por finalidad acosar a la víctima de manera reiterada pero sin el empleo de violencia, intimidación o amenazas. El clásico supuesto es el de una persona con la que no se desea tener contacto pero que de manera insistente se presenta en el círculo de la víctima, no para de llamarla, y genera una situación de miedo que provoca que la víctima tenga que tomar medidas preventivas tales como cambiar de teléfono, domicilio, etc.
La referencia a la violencia, intimidación o amenazas, no es casual. Con anterioridad a la promulgación de este delito, había notables dificultades para obtener condenas en relación a la conducta descrita.
Dichos comportamientos eran, normalmente, encuadrados en dos delitos distintos. Por un lado, había quiénes encuadraban la conducta en el delito de amenazas, con la problemática de que, ante la ausencia de un mal exteriorizado no se colmaban los requisitos para entender que se había cometido dicho delito; por otro, había quiénes encuadraban la conducta en el delito de coacciones, sin embargo, al no existir violencia o intimidación, los órganos judiciales se encontraban con el mismo problema que para el caso del delito de amenazas, no se cumplía la conducta que el legislador había previsto como delictiva.
En el caso de la reforma que entra en vigor, sí que hay algunas sentencias en los que, en el caso de empleo de imágenes en redes sociales con ánimo vejatorio han considerado que pueden ser constitutivos de un delito de injurias pero, como tal, no existía una regulación específica para dichos supuestos.
Hay quién podría pensar, ¿qué más da? ¿no son conductas parecidas? Para responder a estas cuestiones procede hacer un inciso. Si en el uso cotidiano del lenguaje las palabras tienen un significado por algo, en el derecho sancionador, como es el caso del Derecho Penal, con más razón. Uno de los principios constitucionales que rigen en nuestro Derecho Penal es el principio de legalidad que, grosso modo, supone que toda conducta que imponga una sanción debe ser prevista de manera clara en una norma en vigor con anterioridad a la comisión del hecho que se pretende sancionar.
Como consecuencia de dicho principio, las normas sancionadoras no pueden aplicarse de manera analógica contra el posible autor de los hechos. No valen las situaciones parecidas o similares, de ahí la importancia de la correcta redacción de las normas sancionadoras lo que, en el caso de esta reforma, no acontece por las razones que expondré.
Pero, ¿y no estamos ante una suplantación de identidad?
No son pocos los casos en los que clientes y conocidos me cuestionan si, por ejemplo, crear un perfil en una red social, o hacer una contratación electrónica usando la identidad de otro no sería constitutivo de este delito y, en principio, la respuesta debe ser negativa.
El artículo 401 del Código Penal, efectivamente, sanciona, entre otras actuaciones, el suplantar la identidad de una persona. Sin embargo, para que se cometa dicho delito no vale con la ejecución de un único acto en nombre de otra persona, sino que tiene que ser una actuación continuada en el tiempo y que se proyecte respecto de las distintas esferas de la persona cuya identidad se suplanta.
Por tanto, no, llevar a cabo, por ejemplo, una contratación electrónica en nombre de un tercero haciéndose pasar por él, no es un delito de suplantación de identidad. Podrá ser, en su caso, otro delito, como por ejemplo una estafa.
En consecuencia, la conducta que se describe en el nuevo artículo no puede encontrar cobijo en el delito de usurpación de identidad puesto que ni se trataría de una actividad continuada, ni se proyectaría sobre todas las esferas de la identidad de la persona suplantada.
Incidencia práctica de la nueva regulación
A lo largo de este artículo he tratado de hacer mucho hincapié en que las palabras de una norma sancionadora tienen su importancia y ello es porque conviene tener claro el ámbito de actuación sobre el que se puede proyectar este nuevo delito.
Como señalaba con anterioridad, la conducta sancionada es la de sin consentimiento de su titular, utilizar la imagen de una persona para realizar anuncios o abrir perfiles falsos en redes sociales, páginas de contacto o cualquier medio de difusión pública, ocasionándole a la misma situación de acoso, hostigamiento o humillación.
La conducta habla de usar imágenes sin consentimiento de su titular. Esto, que a priori es sencillo de entender, implica, que si la misma conducta se realiza, no mediante el uso de imágenes, sino mediante el empleo de otros datos personales, muy posiblemente, no podrá condenarse, a pesar de que el resultado de hostigamiento, acoso o humillación sea el mismo.
Indudablemente, si alguien coge una foto de una persona y abre un perfil con ella en una página web de servicios sexuales y proporciona su teléfono de tal forma que esta persona empieza a recibir llamadas solicitando dichos servicios, se cumple la conducta descrita.
Ahora bien, si en vez de llevarse a cabo esa actuación, lo que se hace, es usar la foto de una persona distinta a la víctima (una foto obtenida de google imágenes mismamente), dando el nombre y aportando el teléfono de la verdadera víctima, esta recibirá las mismas llamadas e, incluso, podría llegar a sentirse acosada, pero no se estaría empleando su imagen, sino otros datos personales que no vienen recogidos en la descripción de la conducta sancionada. En ese caso, a mi juicio, quizás podría condenarse por la comisión de otros delitos, pero no por el delito que hoy estamos analizando.
Por otro lado, y respecto de las consecuencias que debe desplegar la conducta, también merece un cierto análisis. En primer lugar, como es evidente, si se emplea la imagen en los términos que exige el artículo, pero esa utilización no genera ni humillación, ni acoso, ni hostigamiento, la conducta no podrá ser sancionable.
La pregunta que me hago, y supongo que se comenzarán a hacer los tribunales, es ¿qué intensidad debe tener esa humillación, acoso u hostigamiento para ser sancionable? ¿Cuántas llamadas o mensajes son necesarios para considerar que existe una situación de acoso? La humillación, como concepto subjetivo, ¿cómo se evalúa?
Estas preguntas tendrán que ser respondidas por los órganos de enjuiciamiento por lo que, si bien la reforma creo que da una respuesta a una situación que se encontraba carente de regulación específica, lo que siempre es positivo, tampoco es descartable que se puedan dar supuestos en los que sea difícilmente comprensible que los hechos no puedan ser objeto de condena.
