Por José Enrique Carrero-Blanco
Abogado, socio fundador de Tech Abogados y miembro del Consejo Editorial de Brújula Legal.
El pasado lunes 13 de febrero el Tribunal Supremo publicó el Auto por la que revisaba la Sentencia en la que se condenó a una serie de dirigentes políticos encabezados por Oriol Junqueras. Esa revisión vino obligada por aplicación de la LO 14/2022, que supuso una reforma del delito de malversación de caudales públicos, la derogación del delito de sedición y la modificación del delito de desórdenes públicos. Y, por eso, desde Brújula Legal, intentaremos explicar, de la mejor manera posible, qué es lo que dice el Tribunal Supremo en esta resolución.
¿Qué es lo que ha decidido la Sala Segunda del Tribunal Supremo?
- Determinar que la pena de inhabilitación de Oriol Junqueras finaliza el 17 de julio de 2031; Raúl Romeva y Jordi Turull, el 5 de julio de 2030; y Dolors Bassa, el 10 de octubre de 2031, como responsables de un delito de desobediencia y malversación de fondos.
- Extinguir la condena de Jordi Sánchez y Jordi Cuixart que estaban cumpliendo una condena de 9 años de inhabilitación.
- Extinguir la pena de 11 años y 9 meses de inhabilitación que estaba cumpliendo Carme Forcadell por ser solo responsable de un delito de desobediencia.
- Extinguir la pena de 11 años y 6 meses de inhabilitación de Josep Rull, por ser solo responsable de un delito de desobediencia.
- Extinguir la pena de 10 años y 6 meses de inhabilitación de Joaquín Forn, por ser solo responsable de un delito de desobediencia.
Razonamientos del TS con respecto a la derogación del delito de sedición y el posible encaje en el nuevo delito contra el orden público
El Tribunal entiende que no todos los comportamientos que castigaba el delito de sedición tiene encaje en el nuevo delito contra el orden público. De hecho, a juicio de los Magistrados, “la redefinición de los delitos contra el orden público” genera un problema de “subsunción jurídica” en tanto en cuanto el derogado delito de sedición incluía “objetivos que desbordan el concepto de orden público al que parece aferrarse la reforma”. En efecto, para el Supremo quien ”desoye contumazmente los requerimientos del Tribunal Constitucional, que desatiende las prohibiciones impuestas por el Tribunal Superior de Justicia, que lleva a cabo un proceso legislativo de ruptura -por más que éste carezca de toda viabilidad jurídica- no está simplemente alternado el orden público. Quien para hacer un referéndum no avalado por la Comisión de Venecia del Consejo de Europea y prohibido por los Tribunales de justicia moviliza a miles de personas, en la ilusionada creencia de que van a ejercer el imaginario derecho a decidir, está menoscabando, sin duda, las bases constitucionales que definen la convivencia”.
Seguidamente cuestiona ciertas justificaciones de la reforma operada, en primer lugar, con respecto a calificar el delito de sedición como desproporcionado, recuerda lo que expuso tanto en la Sentencia (fundamento jurídico 2.2) y el apartado 7.2 del dictamen del indulto, que en los países de la UE citados castigan cualquier intento de secesión o ruptura del orden constitucional.
Recuerda, por otro lado, que, dentro de los delitos contra el orden público, se encuentran los delitos de terrorismo y “que, por supuesto, rebasan el concepto de orden público en el que, una y otra vez, insiste la reforma. Nos referimos a la finalidad de ‘… subvertir el orden constitucional, o suprimir o desestabilizar gravemente el funcionamiento de las instituciones políticas o de las estructuras económicas o sociales del Estado, u obligar a los poderes públicos a realizar un acto o abstenerse de hacerlo´ (apartado 1.1 del art. 573)”. Por lo que, entienden los Magistrados que desenfoca el problema el intentar reducir el ámbito de la tipicidad que ofrecía el delito de sedición a un problema de orden público, identificable con movilizaciones o algaradas. Este delito derogado castiga “no sólo actos contrarios a la paz público, sino el desarrollo de una movilización tumultuaria llamada a impedir el ejercicio democrático de la autoridad del Estado…”. Y, en el caso enjuiciado, no puede limitarse solo a un problema de orden público, generando con ello “un vacío normativo en el que hechos como los que fueron enjuiciados en la sentencia que ahora se revisa pueden topar con visibles grietas de tipicidad”.
¿Cómo afecta a todos y cada uno de los condenados la reforma del delito de sedición?
Según el Tribunal Supremo, la participación de los acusados formaba parte de una acción concertada, unos desde los distintos cargos del Gobierno y el Parlament, y otros, como Cuixart y Sánchez, que “asumieron el protagonismo y la dirección de las movilizaciones tumultuarias que pretendían crear el ambiente de hostilidad necesario para forzar el inviable logro de la vigencia de las leyes de transitoriedad”.
No obstante, la Sala razona que, una vez desaparecido el delito de sedición, no procede resucitar el “versari in re illicita”, que, en román paladín, se traduciría como “todos responden de todo”, por lo que no se puede castigar a todos los condenados por un delito de desórdenes públicos porque, para ello exige “la ejecución de actos violentos o intimidatorios, o, en su caso, la conspiración o proposición para hacerlos realidad”. Y, conforme a los hechos declarados probados (que no pueden ser modificados en esta resolución), no puede imputarse este delito a Junqueras, Forcadell, Bassa, Rull, Turull y Romeva. Siendo, en este caso, imputable solo a Cuixart y Sánchez.
¿Por qué no se les condena a Cuixart y Sánchez a penas de inhabilitación si son condenados por desórdenes públicos?
Esto tiene mucho que ver con lo que, desde Brújula Legal explicamos con la conocida Ley del Si es Si (LO 10/2022), es decir, con la irretroactividad de las penas sancionadoras desfavorables. Si se puede retrotraer los efectos jurídicos de una reforma del Código Penal si es favorable al reo, pero si es desfavorable no se puede aplicar de manera retroactiva (art. 9.3 CE y 7 Convenio Europeo de Derechos Humanos). Pues, en este caso, pasa lo mismo, al desaparecer el delito de sedición, y siendo los hechos declarados probados, en lo que respecta a Cuixart y Sánchez, susceptible de condena de un delito de desórdenes públicos, se les ha de aplicar el Código Penal vigente al momento de los hechos. Y con la redacción del tipo básico como el agravado (arts. 557 y 557 bis CP), no incluía la pena de inhabilitación absoluta que si se les impuso por el delito de sedición.
¿Ha afectado la reforma del Código Penal del delito de malversación a los condenados?
Pues, hemos de decir que no. La reforma operada por las Cortes Generales no les ha afectado y no procede, según la Sala, revisar la condena por el delito de malversación de caudales públicos. “De hecho, la ruptura del concurso medial entre ese delito y el ya derogado de sedición permitiría ahora movernos en un nuevo marco punitivo que autorizaría la imposición de una pena mínima de 15 años de inhabilitación, asociada al delito continuado de malversación de caudales públicos”
¿Qué argumentos ha dado el Tribunal Supremo para no revisar la condena por malversación?
Los condenados por malversación lo fueron porque la Sala consideró acreditado que dispusieron dinero público al servicio de una actividad ilegal, prohibida por el Tribunal Constitucional y el TSJ de Cataluña, como lo es el referéndum ilegal. Y, para resolver la cuestión, hay que tener en cuenta que la reforma de la LO 14/2022, el legislador ha querido diferenciar la apropiación de fondos por parte del autor, ya sea para sí o para un tercero; el uso privado y temporal de bienes públicos sin apoderamiento; y el simple desvío presupuestario de fondos o gastos de difícil justificación.
Desde luego, no procede calificarlos como “actos no apropiativos, destinados a un uso temporal y privado del patrimonio público, castigados con penas de prisión de 6 meses a 3 años, inferior a la impuesta a los condenados”, condicionada, eso sí, a la restitución en el plazo de diez días siguientes al de la incoación del proceso. Y ya, en este punto, no procede aplicar el beneficio de la reforma penal, ya que nadie restituyó los fondos sustraídos.
Tampoco procede encajar los hechos declarados probados en el nuevo art. 433 CP, que castiga con pena inferior en los casos en los que el dinero malversado tuviera una aplicación pública diferente. Con esta redacción, el legislador copia literalmente el predemocrático 397 del Código Penal. La única diferencia es que mientras en el anterior Código castigaba con penas de multa e inhabilitación, ahora puede castigarse con una pena de 1 a 4 año cuando “…resultare daño o entorpecimiento graves al servicio público”. Y no procede en tanto en cuanto “aplicar los fondos públicos de la Generalitat para la financiación de una consulta popular que desbordaba el marco competencial de quienes la promovían, desarrollada después de reiterados requerimientos del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Justicia para evitarla y, en fin, orientada a un proceso secesionista que no llegó a tener virtualidad, nunca podrá considerarse `…una aplicación pública diferente´ de aquella que estaban presupuestariamente adscritos esos fondos.”
Y, con esto cerramos el artículo, animando a quien quiera a leer el Auto completo para que pueda formar su propia opinión al respecto. Aquí dejamos el enlace de la página del CGPJ donde se puede descargar:
