Rindiendo tributo a la ya reformada ley 10/2022, cuyo a efectos penales ya sólo permanecerán los indeseados por el 2.2 CP, en el presente artículo se pretende hacer una crítica, con apoyo en la sentencia de la manada y demás jurisprudencia, de todos los argumentos que sostienen el dogma de la ley del solo sí es si, ordenados en cinco puntos: (I) La centralidad del consentimiento, (II) La revictimización de la víctima y el calvario probatorio, (III) La resistencia y las heridas como elemento necesario de la agresión sexual, (IV) el Convenio de Estambul y, por último, su propio eslogan, (V) El sólo si es sí.
I. Con el Código Penal de la Manada, las penas por delito sexual se incardinan en la existencia de violencia, no en la falta de consentimiento. Con la reforma del sólo si es si, ahora el consentimiento se sitúa en el centro.
Evidentemente, lo primero que hay que destacar, es que tanto en la anterior reforma como en ésta los delitos sexuales tienen como marco común la falta de consentimiento, pero se establece una serie de tipos y subtipos dependiendo del desvalor de la acción transgresora y de las circunstancias concurrentes. En la propia sentencia de la manada, veamos cómo dicha sentencia esclarece, en su Fundamento jurídico 5, punto 3, folio 24, las diferencias entre la transgresión del consentimiento en el abuso y en la agresión:
“En el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales diseñadas por el legislador, y en el delito de agresión sexual, la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación. Dicho de otro modo, el delito de abuso sexual supone un consentimiento viciado por las causas tasadas en la ley (…) En todos ellos, la víctima o era incapaz de negarse a mantener cualquier tipo de relación sexual o se encontraba en una posición que le coartaba su
libertad”.
Y en el párrafo siguiente:
“En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para
ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa.”
Si leemos con detenimiento la reiterada jurisprudencia sobre la diferenciación entre abuso y agresión, vemos como, aunque en ambos casos hable de la falta de consentimiento y de libertad sexual, en el primer caso utiliza las palabras <vicio en el consentimiento> e <incapacidad de ejercer la libertad sexual>, mientras que en el segundo se habla de <doblegación en el consentimiento> y <neutralización de la libertad sexual>. Esto quiere decir que la diferenciación del antiguo Código Penal tenía como punto central la falta de consentimiento, pero indagaba y calificaba de menor a mayor gravedad y pena la forma en la que ésta no se daba, todo ello en respeto al principio de proporcionalidad y los demás bienes jurídicos protegidos.
La realidad es que la premisa de que diferenciar entre abuso y agresión supone un desplazamiento del consentimiento tiene como proposición anterior necesaria considerar que existe una contradicción entre la proporcionalidad y la centralidad del consentimiento, por lo que el debate entonces no es en puridad sobre el consentimiento, sino en la proporcionalidad como excluyente de aquél, al poner, según sostienen, en el centro no
ya el consentimiento sino las circunstancias agravantes. En este sentido, cuando los defensores de la ley del sólo si es si alegan que hay que poner en el centro el consentimiento eliminando la diferenciación entre abuso y agresión, lo que en realidad están diciendo es que en ambos casos estamos ante lo mismo simplemente por la falta de consentimiento, esto es, que da igual si la falta de consentimiento se produjo por un <vicio> o por una <doblegación>, porque en ambos casos es violencia, en ambos casos es agresión y en ambos casos no hay consentimiento.
Esto, que parece semánticamente convincente, significa en otras palabras que alguien que sigue a la víctima tras volver a casa de noche, la agarra por la espalda y la arrastra hacia un callejón doblegándola por la fuerza física y neutralizando su libertad sexual está en pie de igualdad y merece la misma pena que la que se le impondría al agresor que, sin el uso de la fuerza, se aprovecha del vicio en el consentimiento de la víctima consistente en un estado de embriaguez que la hace incapaz de ejercer su libertad sexual.
II. Con el Código Penal de la Manada, se producía una revictimización secundaria de la víctima al ser ella el centro del proceso y, además debían haber lesiones.
Con la reforma de la ley del sólo sí es sí, las preguntas y el interrogatorio van hacia el acusado, se centra en él y no hace falta probar la violencia para condenar por agresión sexual. El legislador debe ser un poco despistado si su objetivo principal con la reforma era centrar el proceso penal en la declaración del acusado y evitar la revictimización de la víctima, ya que se le ha olvidado establecer la declaración de la víctima como prueba preconstituida y reformar los artículos 118 y 520 de la Lecrim junto con el artículo 24 de nuestra Constitución, que permiten al acusado acogerse a su derecho de no declarar contra sí mismo y guardar silencio. De hecho, respecto a esto último, la propia STS 176/2008 en su FJ 7 establece que “el ejercicio de ese derecho constitucional no debe ser violentado por la
acusación insistiendo en sus preguntas”. Además, la fusión de los delitos de abuso y agresión tampoco evitará que la acusación siga obligada a probar la existencia de violencia si quiere una agravación de la pena, algo que ya se ha reiterado en muchas ocasiones.
Pero no sólo neguemos la mayor diciendo que la reforma no tiene estos efectos, entremos a evaluar qué consecuencias tendría una reforma así para el derecho de defensa si realmente los tuviera. En efecto, la jurisprudencia admite la declaración de la víctima como única prueba de cargo, en la propia STS 609/2013, reiterando las STSS 187/2012, de 20 de marzo, 688/2012, de 27 de septiembre y 724/2012, de 2 de octubre, se destaca una vez más que dicha declaración, con sus requisitos necesarios, es suficiente para enervar la presunción de
inocencia:
“Es muy retirada la jurisprudencia de este Tribunal Supremo que sostiene que la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aunque sea la única prueba concurrente, lo que es frecuente que suceda en casos de agresión sexual, porque al buscar al acusado para la comisión de los hechos delictivos un ámbito íntimo, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferente” (FJ 3).
No entraremos, para no hacerlo demasiado extenso, en los requisitos que ha de contener la declaración de la víctima como prueba de cargo. Pero lo que aquí se infiere es una explicación lógica, esto es, como la declaración de la víctima es por sí misma suficiente para enervar la presunción de inocencia al ocurrir los hechos en un ámbito íntimo, se hace preceptivo y necesario que su relato sea sometido al ejercicio de la defensa por parte del abogado del acusado, y que el Tribunal coteje dicha declaración con los requisitos necesarios y razone motivadamente por qué dicha declaración acredita la culpabilidad más allá de toda duda razonable, por aquello al parecer ya obsoleto del in dubio pro reo.
Sentado esto, supongamos que lo que dicen los defensores de la reforma del sólo sí es sí es cierto: ahora no hay una revictimización de la víctima ya que el proceso se centra en la declaración del acusado y tampoco se exigirá pruebas periféricas que acrediten la violencia para condenar por agresión sexual, por ser ello un calvario probatorio.
De esta forma, miembros del gobierno imponen el relato de que con esta reforma los acusados de la manada habrían sido condenados a la máxima pena por violación sin necesidad de probar la violencia e intimidación y sin que el proceso girase sobre la declaración de la víctima, siendo ellos los obligados a declarar si se aseguraron de que ella consentía. En palabras mayores, se hace creer ante la opinión pública que se puede condenar a alguien 12 años de cárcel, o incluso hasta 15, sin necesidad de que la acusación pruebe la existencia de violencia, bastando para ello una declaración de la víctima que, además, vendría protegida al centrar supuestamente las declaraciones y el proceso en el agresor.
Es decir, defienden unos supuestos efectos de la reforma que, conjuntamente, suponen la presunción contra reo de la existencia de violencia, exige una prueba diabólica de contrario al acusado, elimina el derecho a guardar silencio si así lo desea, destruye la presunción de inocencia, dispara de facto las penas y transforma el supuesto calvario probatorio en un real calvario de la defensa, que quedaría totalmente desarmada.
Por tanto, no se trata ya sólo de preguntarse cómo la fusión de los tipos de abuso y agresión podría tener mágicamente efectos jurídicos en el proceso y en la prueba de tal magnitud, sino preocuparse de cómo los mismos que sostienen como un avance tal aberración jurídica son los calificados como progresistas antipunitivistas, y como esto es apoyado y visto con buenos ojos por la mayoría de la opinión pública.
Lo único cierto es que, si estos son realmente los efectos perseguidos, a lo que se oponen no es ya a la diferenciación entre abuso y agresión, sino al derecho del acusado a guardar silencio, el derecho de la defensa al ejercerla necesariamente contra la declaración de la víctima como única prueba de cargo, y a la presunción de inocencia consistente en que la carga de la prueba recaiga en la acusación.
III. Con el Código Penal de la Manada, la víctima siempre debía demostrar que se resistió para poder condenar por agresión sexual. Era necesario aportar pruebas de lesiones y poner en riesgo tu vida.
Respecto a tal argumento, la propia sentencia de la manada aclara esta cuestión en su folio 26:
“la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta”. (FJ 5, punto 4)
Y, en base a esto, concluye:
“La denunciante”, sintió un intenso agobio y desasosiego, que le produjo estupor y le hizo adoptar una actitud de sometimiento y pasividad, determinándole a hacer lo que los procesados le decían que hiciera, manteniendo la mayor parte del tiempo los ojos cerrados. (…) Los procesados, conocieron y aprovecharon la situación de la denunciante en el cubículo al que la habían conducido, para realizar con ella diversos actos de naturaleza sexual, con ánimo libidinoso, actuando de común acuerdo (…) sin que en ningún momento ésta prestara su consentimiento, y sin que fuera necesaria una actitud heroica de la misma para que los acusados tuvieran conocimiento de su negativa.” (FJ 4, folio 21)
Vemos cómo una vez más la sentencia de la Manada parece dar cumplimiento a una definición del consentimiento ajeno a la resistencia que, de forma paradójica, dicen ser contraria a la regulación que supuestamente contenía el anterior Código Penal respecto de los delitos sexuales.
Pero reflexionemos un poco más acerca del calvario probatorio, que establece que las únicas pruebas posibles para condenar por agresión sexual pasan por la existencia de lesiones y heridas. La refutación a este argumento también puede encontrarse en la sentencia de la manada, que refleja todos los elementos probatorios que pueden y deben tenerse en cuenta por el Tribunal a la hora de calificar el delito como agresión sexual. Así, el Tribunal Supremo
se refiere expresamente a otros medios probatorios:
“Es conveniente, para sentar mejor las bases de la concurrencia de violencia o intimidación, que la sentencia contenga una descripción suficiente de los factores concurrentes en el momento de consumarse el hecho delictivo. Es importante hacer una referencia a la edad y constitución física del agresor y la víctima, las circunstancias del lugar y tiempo y los demás elementos que deban ser valorados por el órgano juzgador. También tiene relevancia la descripción del contexto o ambiente en que se produce la agresión (véase, en este sentido, la STS 226/2003,
de 19 de febrero). (FJ 5, punto 4, folio 26)
¿Y qué nos dice la citada STS 226/2003, resolviendo un recurso de casación en la que se alegaba abuso y no agresión? Veamos:
“Tiene relevancia la descripción del contexto o ambiente en que se produce la agresión. En este caso, (…) todo transcurre en el interior de un solitario cuarto de limpieza en el que se penetra el acusado, detrás de la víctima, cerrando la puerta tras sí, lo que nos sitúa inicialmente y sin más elementos ante un cuadro intimidatorio, originado por la dificultad de huir o ser auxiliada por otras personas. (FJ 4)
Es decir, que desde el año 2003 el Tribunal Supremo ya venía condenando por agresión sexual sin la necesaria existencia de marcas o heridas si se puede escalar a este tipo a través de las demás circunstancias concurrentes que reflejen de un modo razonable la existencia de un marco intimidatorio que neutralice la libertad sexual.
Respecto de la gravedad de la violencia hasta el punto de poner en peligro la vida de la víctima, el Tribunal Supremo sostiene en la STS 480/2016, en su FJ 9:
“La jurisprudencia consolidada de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males”
IV. El Convenio de Estambul obligaba a España a reformar los delitos sexuales. En este sentido, el antiguo Código Penal se separaba del Convenio, éstos no son compatibles, pues uno se centra en la negativa y en la resistencia y otro en el libre consentimiento.
Hablemos del ya famoso Convenio de Estambul. Sobre él diremos que no sólo la regulación de los delitos sexuales del Código Penal previo a la reforma operada por la ley del sólo si es si no era incompatible con su regulación, es que de hecho, en la propia sentencia de la Manada, el TS toma en consideración la normativa europea para la calificación jurídica de los hechos, dedicándole un punto concreto (5) dentro del fundamento jurídico quinto, folio 28 a 29, a respuesta a las alegaciones del Ministerio Fiscal, dándose aquí por reproducido parte de la misma:
“La específica referencia que se hace en el Convenio de Estambul al consentimiento, como manifestación del libre arbitrio de la persona en función del contexto, deja clara la imposibilidad de interpretar una ausencia de resistencia física como tal voluntad, la misma debe manifestarse de forma expresa o deducirse claramente de las circunstancias que rodean al hecho”.
Y, en base a ella, aplicando el Código Penal anterior, en el mismo folio 29 y a punto siguiente de mencionar lo establecido en el Convenio de Estambul, el TS sostiene:
Como hemos indicado, la decisión de esta Sala se debe ajustar al contenido estricto del hecho probado en el que se recogen todos los elementos necesarios para considerar que los hechos son constitutivos de un delito contra la libertad sexual, pero abre debate sobre su calificación jurídica. (…) En este caso, no existió consentimiento alguno por parte de la víctima, creándose una intimidación que se desprende sin género de dudas del terrible relato de hechos
probados, del que deriva una obvia coerción de la voluntad de la víctima, que quedó totalmente anulada para poder actuar en defensa del bien jurídico atacado, su libertad sexual. (FJ 5, punto 7)
V. Con el Código Penal de la manada el silencio se entendía como un consentimiento, y la víctima tenía siempre la carga de exteriorizar su negativa. Ahora, gracias a la reforma del Ministerio de Igualdad, pasamos al sólo sí es sí.
Por último, y para concluir, hablemos del principal motivo de la reforma, del corazón de la ley, del eslogan que le da nombre, del sólo si es si. Según los defensores de la ley, la anterior regulación suponía consentimiento a todo acto en el que no mediare una negativa expresa, una regulación basada en el “no es no”, mientras que ahora gracias a la reforma y al Ministerio de Igualdad, se entiende que no hay consentimiento si la víctima permanece en silencio. Sin embargo, una vez más, la sentencia de la manada desmonta este relato:
“Las relaciones mantenidas, en palabras de la propia defensa fueron “de enorme sordidez y crudeza”, despeja cualquier tipo de duda al respecto, no solo a la Sala de instancia, sino a este Tribunal, ya que en el contexto que se describe en los hechos probados, el silencio de la víctima, solo se puede interpretar como una negativa…” (FJ 2, Punto 4, página 18)
Por todo, oportuno es acabar el artículo reiterando la frase “El silencio de la víctima sólo se puede interpretar como una negativa”, dicha no por Irene Montero, sino por el Tribunal Supremo en 2019, con la regulación anterior del Código Penal en mano, tres años antes de la reforma operada por la Ley del sólo si es si, en la sentencia de la propia manada y por la más alta magistratura española.
