Por Silvia Campaña Piquer, abogada del Ilustre Colegio de Málaga y socia de Tech Abogados.
Cuando firmamos una hipoteca, en la escritura de préstamo, hay insertada una cláusula llamada “Comisión de apertura”. Esta comisión consiste en que el prestatario/consumidor tiene que pagar un porcentaje que oscila entre el 0,50% y el 1% ( a veces hasta 1,50%) del importe total del préstamo por el hecho de que el Banco te conceda la hipoteca. La cuestión es que esta comisión no obedece a ningún gasto que se pueda justificar. El Banco aplica esta comisión de manera automática por el hecho de conceder el préstamo. Este es un claro ejemplo de dicha cláusula:
A) Comisión de apertura: El presente préstamo devengará a favor del Banco y a cargo de la parte prestataria, en concepto de comisión de apertura del mismo un importe de 1.500 €. (1% capital prestado). El devengo, liquidación y pago de esta comisión se realiza en este acto, otorgando el Banco a la parte prestamista, por este documento, carta de pago de la misma.
Los consumidores siempre hemos entendido que esta comisión no se corresponde a ningún servicio asociado a la concesión de la hipoteca. De hecho, la cláusula no especifica qué gastos de gestión se han realizado y los Bancos sostienen que el importe de esta comisión atiende a la realización de un estudio de viabilidad de la hipoteca.
Esto ha llevado a que los consumidores, hartos de los abusos bancarios, acudieran a los tribunales solicitando la declaración de nulidad de la comisión de apertura por ser abusiva. Lo mismo ocurre con la comisión por posiciones deudoras, en las que por el hecho de no realizar un pago el Banco carga una comisión entre 30 y 40 € sin justificar qué actuaciones se han hecho para reclamar el impago.
La verdad es que hay disparidad de criterios en las diferentes Audiencias Provinciales, unas reconocen su nulidad por ser abusiva y otras no, lo que llevó al propio Tribunal Supremo (Sala 1ª) plantear una cuestión prejudicial al TJUE por Auto de 10 de septiembre de 2021, y que ha sido resuelta en pasado día 16.
En resumidas cuentas, el TJUE indica que la cláusula que establece esta comisión de apertura no forma parte del precio del contrato y, por tanto, se puede declarar su nulidad. Si bien dicha cláusula debe indicar qué servicios se incluyen para poder justificar su aplicación, ya que de lo contrario, es arbitraria y por ello nula, al causar un importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes que conforman el contrato.
En conclusión, tendrá que ser el Juez nacional el que valore si del contenido de la cláusula inserta en el contrato, se justifican los servicios y gestiones efectivamente prestados para la concesión del préstamo, y que justifiquen el abono de dicha comisión.
